Rusia: la ley “De la publicidad” y el correo no solicitado: ¿quién saldrá vencedor?

La regulación de las actividades publicitarias en Rusia

Podemos considerar la Disposición Presidencial de 1994, que estableció las limitaciones a la publicidad de servicios bancarios, financieros y de inversión¹, como el principio de la regulación de las actividades publicitarias en Rusia . En este documento ni las tecnologías informáticas ni Internet se consideraban como medios de difusión de publicidad que necesitasen regulación legal.

Luego, la legislación rusa empezó a tratar en detalle las relaciones sociales, lo que afectó también a las comunicaciones y a Internet. Un año después se promulgó una ley federal ² que parcialmente cubría los medios informáticos de publicidad. Así, en la definición del termino “publicidad”, figuraba la palabra información “difundida en cualquier forma, o con la ayuda de cualquier medio”, y se consideraba difusor de publicidad a las personas que publicaban o difundían información publicitaria, incluso por medio de “canales de comunicación”. De esta manera, las limitaciones generales a la publicidad (exigencia de autenticidad y ética), como también las limitaciones impuestas a la publicidad de ciertos tipos de artículos (alcohol, tabaco, medicamentos, servicios financieros etc.) se extendieron a la información publicitaria difundida por Internet y correo electrónico.

La legislación europea sobre la lucha contra el correo no solicitado

En el momento de su promulgación, esta ley proponía una regulación bastante progresista e incluso el Parlamento Europeo la reconoció como la mejor en Europa y la recomendó en calidad de ejemplo durante la elaboración de leyes semejantes en los países europeos ³ . Respecto a la difusión de publicidad por medio de tecnologías informáticas, se estableció el principio de la recepción del consentimiento del abonado antes de enviarle la publicidad (principio “opt-in”, art. 13 de la redacción de la ley federal “De la publicidad” de aquel momento).

Desde entonces la legislación fuera de Rusia hizo grandes avances en el campo de la regulación del comercio electrónico y los medios electrónicos de difusión de la información. En 1998, en la legislación de ciertos estados de EEUU aparecieron normas especiales sobre la lucha contra el correo no solicitado. La Directiva sobre el comercio electrónico de 2000 se convirtió en el principio de la cruzada contra el spam en Europa. Las disposiciones de la Directiva prescribían a los países de la UE introducir en las legislaciones nacionales la exigencia de que los mensajes comerciales enviados por correo electrónico deben identificarse unívocamente como tales y contener información sobre el remitente del mensaje comercial. También se exigía hacer más rigurosas las exigencias de autenticidad de los mensajes comerciales. En lo referente a los mensajes publicitarios no solicitados, la Directiva impuso el principio de “opt-out”, que obliga a los difusores de mensajes publicitarios a ofrecer a los destinatarios la posibilidad de negarse a recibir mensajes de este tipo. Algunos países europeos fueron aún más allá en sus legislaciones e impusieron el principio de “opt-in”.

La nueva redacción de la ley federal rusa “De la publicidad”.

El primero de julio de 2006 entró en vigencia en Rusia la nueva ley federal “De la publicidad”, aprobada por la Duma Estatal de la Federación de Rusia el 22 de febrero de 2006 y que revoca la vigencia de la anterior redacción de esta ley.

Lo nuevo en la legislación rusa es la separación de la publicidad difundida por redes de comunicación electrónica, a las que se dedica 2 puntos del artículo 18. La ley no sólo consolida el principio de “opt-in”, sino también la presunción de falta de consentimiento del destinatario para recibir mensajes publicitarios. Esto significa que el peso de la demostración recae sobre el difusor de publicidad, el cual, en caso de surgir alguna disputa, está en la obligación de demostrar haber recibido el consentimiento del destinatario para recibir publicidad. Además, se prohíben los envíos automáticos, que la ley interpreta como la difusión de publicidad con el uso de medios de elección (de destinatarios) sin la participación del ser humano.

La efectividad de la nueva ley “De la publicidad” en lo referente a la lucha contra el spam es reducida.

A pesar de que se han establecido normas legislativas dirigidas a la lucha contra el spam, lamentamos hacer notar que en el futuro próximo no hay que esperar un efecto significativo de la aplicación práctica de las normas mencionadas. Existen varias causas para esto.

En primer lugar, la definición de “envío automático” a través de la ausencia del ser humano en la elección de los destinatarios no es muy acertada, ya que puede resultar difícil demostrar que la elección tuvo lugar de manera exclusivamente automática, sin ninguna participación del ser humano.

En segundo lugar, el problema más agudo en la lucha contra el spam es el problema de la identificación del difusor de la publicidad. Y esto se debe a que la legislación sobre la publicidad, tanto la pasada como la actual, no contiene exigencias sobre la definición y la presentación de información sobre el difusor de publicidad. De esta manera, si entre toda la legislación analizamos sólo la nueva ley, ésta presta atención a la presencia en la publicidad de la información completa sobre la mercadería (punto 7 del art. 5), sobre el vendedor (art. 8), pero no menciona los datos del difusor de la publicidad. Es evidente que la causa está en que la ley está orientada al mundo material (no digital), en el cual es difícil imaginar a un difusor anónimo de publicidad en la televisión o anuncios “anónimos” en el centro histórico de la ciudad. Sin embargo, en el “mundo digital”, dónde el anonimato es fácil de conseguir, la identificación de las personas que llevan a cabo diferentes actividades es una tarea importante, pero difícil.

El tercer problema en la lucha contra el spam es la obtención inmediata de pruebas fiables. En la ley (art. 12) se establece el plazo durante el cual se deben almacenar todos los materiales publicitarios, junto con los contratos de producción, instalación y difusión de publicidad. En lo que atañe a los envíos electrónicos, no está claro como “funcionará” esta norma y sobre quién recaerá la obligación de almacenar los materiales publicitarios. Resulta evidente que será en extremo difícil convencer a los proveedores de Internet de que almacenen durante un año la información de correo electrónico que pasa por sus servidores, ya que en la práctica es imposible filtrar aquella que contiene información publicitaria. Es más: debido al principio constitucional de la inviolabilidad de la vida privada y el secreto de la correspondencia, el proveedor puede negarse a presentar esta información, si no media una solicitud del tribunal.

En cuarto lugar, la ley “De la publicidad” no se extiende a la publicidad política y los anuncios no comerciales de personas físicas, lo que complica la lucha contra los spammers.

En el presente, cuatro meses después de la entrada en vigencia de la ley, no se sabe de casos masivos de su aplicación en la lucha contra el spam. Mientras tanto, el vigente Código de la Federación de Rusia “De las infracciones administrativas” (Ley Federal del 21.07.2005 No. 113-FZ) establece una responsabilidad bastante seria (para Rusia) por la infracción de la legislación sobre la publicidad (art.14.3): “La violación por parte del anunciante, productor o difusor de la publicidad de la legislación sobre la publicidad (publicidad anómala o negativa de hacer una contrapublicidad) será castigada por una multa administrativa por el monto de veinte a veinticinco salarios mínimos en caso de ciudadanos comunes; de cuarenta a doscientos salarios mínimos en caso de ser funcionarios del estado y de cuatrocientos a cinco mil salarios mínimos en caso de ser personas jurídicas”.

Son necesarios cambios para mejorar la situación

Surge una legítima pregunta: ¿qué hacer en esta situación? Las soluciones pueden ser varias.

En primer lugar, es necesario adoptar anexos a la ley “De la publicidad”, que adecuen la terminología con el carácter práctico de las relaciones, que determinen los derechos y obligaciones del proveedor durante la difusión de información no solicitada.

Estos cambios deberán tomar en cuenta la Ley Federal N 149-FZ, vigente desde el 9 de agosto de 2006 “De la información, las tecnologías informáticas y la defensa de la información”. Los puntos 2 y 3 del artículo 10 de esta ley establecen las normas que son cuestión de principios:

“La información que se difundiese sin hacer uso de medios de información masivos, deberá contener datos fidedignos sobre el titular u otras personas que difundan la información, en la forma y detalle que sean necesarios para su identificación.

Si se usaren para difundir información medios que permitan identificar al destinatario de la información, incluyendo los envíos postales y los mensajes electrónicos, la persona que difunde la información estará en la obligación de proporcionar al destinatario la posibilidad de negarse a recibir esta información”.

En el problema analizado tendrá gran importancia el cómo las personas interesadas y los órganos estatales interpretarán y aplicarán estas normas. Lo mismo pasa con la forma de conducir las investigaciones. En relación con lo mencionado, aparece una segunda solución: que los sujetos indicados desarrollen de forma conjunta recomendaciones metódicas e instrucciones que eviten la infracción de la ley “De la publicidad” en lo referente al spam.

La realización de instrucciones metódicas tendrá que basarse en la activa colaboración de los proveedores (operadores) en la investigación y presentación oportuna de pruebas en el campo de flujo de documentos electrónicos. Con este objetivo, se puede proponer crear una alianza política de los operadores, cuyos miembros asumirían determinadas obligaciones de presentación de los datos necesarios para la gestión procesal administrativa o los procesos civiles.

¹ 
Edicto del Presidente de la Federación de Rusia del 10 de junio de 1994 No. 1183 “De la defensa de los derechos de los consumidores contra la publicidad desleal”.>>

²Ley Federal del 18 de julio de 1995 №108-FZ “De la publicidad”.
>>

³Fonariova H. Artículo en la revista La economía y la vida “Consulte con más frecuencia a su abogado”. 1996. No. 29, Sobre las actividades de GKAP en Rusia en 1996. Revista La economía y la vida. 1997. №4
>>